Управление договорными связями в строительном проекте: отечественный и международный опыт

Николаева З.Е., Егоров К.Ф. Управление договорными связями в строительном проекте: отечественный и международный опыт // Проблемы строительного права. Выпуск 2 : сборник статей / Сост. и отв. ред. Н. Б. Щербаков. – Москва : Статут, 2023. – 560 с. – (Сер. Биб лиотека «Строительного клуба»).

Настоящая статья посвящена исследованию способов управления договорными связями, возникающими в строительных проектах. Авторами проанализировано регулирование правового положения субъектов, участвующих в строительных проектах, в англо-американском и российском праве, а также во вненациональных источниках.

В статье приводится иерархия взаимосвязей между контрактующимися субъектами, в том числе между заказчиками, подрядчиками, инженерными консультантами, субподрядчиками, администраторами, архитекторами, консультантами и др., объединенная в авторскую классификацию договоров строительного подряда, включающую в себя договоры, опосредующие передачу функции строительства; договоры, опосредующие передачу функций проектирования и строительства; договоры, опосредующие передачу отдельных правомочий заказчика; договоры, опосредующие передачу функции полной реализации строительного проекта.

В результате проведенного исследования авторы поднимают практические и теоретические вопросы гармонизации отношений между субъектами, участвующими в строительном проекте, и обосновывают преимущества и недостатки различных договорных типов в цепочках договоров, опосредующих реализацию строительных проектов.

Введение

Четкое определение структуры договорных связей в крупномасштабных строительных проектах позволяет гармонизировать отношения между сторонами договоров, проследить распределение их прав и обязанностей, избежать значительных транзакционных и темпоральных издержек. Известно, что договоры строительного подряда на сложные объекты включают в себя цепочки договоров, в том числе ставящие огромное число субъектов, работающих по проекту, в зависимость от реализации главного договора подряда. Тем не менее, несмотря на многообразие проформ строительных договоров, включая FIDIC, JCT, ICC, NEC3, ENAA, IChemE, AIA, VOB и др., в науке отсутствует устоявшаяся классификация договоров, участвующих в строительном проекте.

Настоящее исследование представляется актуальным с практических позиций. Пандемия COVID-19, а затем введение экономических санкций и ограничений в 2022 г. показали, что судьба договорных связей внутри крупномасштабных проектов зависит не только от правильно выстроенных цепочек соглашений и распределения рисков в каждом отдельно взятом договоре, но и от общего взаимодействия данных договоров друг с другом, от проведения четких демаркационных линий между ними и объединения их единой судьбой в виде возведения конкретного объекта. Последние события показали, что многие проекты рискуют быть приостановленными, а отношения между контрактующимися субъектами – поставленными под вопрос. Поэтому чем сложнее и объемнее проект, чем больше субъектов в нем задействовано, тем важнее иметь четкое представление о взаимосвязи между субъектами не только внутри конкретных договоров, но и между цепочками договоров. Цель настоящего исследования – представить детальный анализ моделей взаимосвязей субъектов в договорах в строительном проекте с описанием отечественного и зарубежного опыта в решении данного вопроса.

Попутно авторы затрагивают теоретические вопросы квалификации предметов договоров, участвующих в строительных проектах, рассматривая их с позиций смешанных или комплексных договоров; намечают проблему определения лица, по умолчанию предоставляющего проектную документацию. В работе предпринимается попытка сравнения правовых статусов заказчика и застройщика, проводится анализ правовой квалификации инвестиционного договора и многое другое.

Материал в настоящей статье изложен в соответствии с авторской классификацией договорных типов, включающей в себя договоры, опосредующие передачу функции строительства; договоры, опосредующие передачу функций проектирования и строительства; договоры, опосредующие передачу отдельных правомочий заказчика; договоры, опосредующие передачу функции полной реализации строительного проекта, – с описанием правомочий сторон, взятых из различных правопорядков и вненациональных источников. Данная классификация проводится по критерию выделения отдельных функций лица, преследующего цель получить готовый строительный объект. В качестве точки отсчета взята ситуация, при которой лицо, желающее получить готовый построенный объект, возводит его своими силами (иными словами, не привлекает ни подрядчиков, ни консультантов, ни иных лиц, т.е. так называемым хозяйственным способом). Подобная ситуация не нуждается в юридической формализации и структурировании. Однако с момента, когда лицо, желающее получить строительный объект, делегирует проведение работ другому лицу, оно отделяет и передает ему одну из функций (1) – проведение строительных работ. Завершается исследование рассмотрением договорных типов, опосредующих передачу функции полной реализации строительного проекта, при соблюдении которых заказчик, нуждающийся в результате, получает чистую гарантию в предоставлении объекта, теряя при этом все свои правомочия относительно контроля за объектом и право вмешиваться в процесс выполнения работ.

Часть 1. Договоры, опосредующие передачу функции строительства

Исторически строительный подряд представлял собой простое обязательство по передаче заказчиком материалов с целью последующего получения результата от подрядчика в виде возведенного объекта. Иными словами, первыми возникли договоры, опосредующие передачу функции строительства, или строительный подряд в его классическом римском понимании locatio conductio operis (2). Однако вслед за промышленной революцией, появлением новых технологий и, как следствие, ростом специализации труда и увеличением масштабов строительных проектов возникла потребность в аккумулировании материальных и физических ресурсов на строительство в руках одного лица. Так, в оборот вошла конструкция генерального подряда, где у заказчика существует лишь одна основная обязанность – оплатить выполнение работ. Последующее развитие данной конструкции, опосредующей передачу функции строительства, является отправной точкой настоящего исследования договорных связей в строительных проектах и характеризует один из типов классификации договорных связей в строительном проекте.

1 В настоящей статье под термином «функция» мы понимаем комплексный термин, включающий в себя основные и второстепенные юридические обязанности, отдельные правомочия и полномочия, связанные с ними.
2 Дождев Д.В. Римское частное право: учебник / под общ. ред. В.С. Нерсесянца. 3-е изд., испр. и доп. М.: Норма; ИНФРА-М, 2018. С. 595.

Хотя большинство правопорядков не устанавливают каких-либо ограничений на способы структурирования строительных проектов, тем не менее цель и назначение объекта, а также финансовые и временные возможности заказчика могут опосредовать выбор договорного типа для того или иного строительного проекта. Традиционно строительный проект предполагает, что заказчик, предоставляя проектную документацию, привлекает подрядчика для возведения объекта недвижимости (1). Подобная модель построения отношений внутри проекта известна праву Великобритании, Австралии, США и других стран. Кроме того, передача функции строительства отражена в ряде проформ строительных договоров: JCT Standard Building Contract, the FIDIC Red Book, NEC3, ICC, AIA. В российском праве, даже несмотря на соответствие договорного типа, опосредующего передачу функции строительства, общепринятой в мире модели, в ходе анализа норм гл. 37 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), в частности ст. 743 ГК РФ, и ст. 48 Градостроительного кодекса РФ (далее – ГрК РФ) не удалось найти однозначного ответа на вопрос о том, кто предоставляет проектную документацию.

1.1. Англо-американское право

Модель передачи исключительно строительной функции подрядчику является традиционной и хорошо известной, более удобной, знакомой и понятной для участников международных проектов по строительству. В Великобритании договорному типу передачи функции строительства соответствует договор генерального подряда (general contracting), или проектирования (design-bid-build). Возникающая из него договорная связь между заказчиком и подрядчиком предполагает более высокий уровень ответственности заказчика, подразумевая, что именно последний в итоге будет нести ответственность за подготовку к строительству (2).

Суть договорного типа заключается в том, что главный подрядчик выполняет часть контракта своими силами, а заказчик подготавливает проектную документацию и обеспечивает ее соблюдение. С одной стороны, на подрядчике локализуется большинство рисков: он отвечает и за поставщиков, и за грамотное распределение объемов работ, и за выбранные поставщиками материалы, и за утвержденный график, контроль и координацию над проектом, он же осуществляет взаимоотношения с публичной властью. Иными словами, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за достижение результата в виде реализованного объекта строительства, в то время как у заказчика один контрагент и его преимущественно интересуют только сроки выполнения работ.

1 Bailey J. Construction Law. Informa Law. Oxon, 2011. P. 24.
2 Klee L. International Construction Contract Law. 2nd ed. John Wiley & Sons Ltd., 2016. P. 104–105.

С другой стороны, значительная часть проектных работ должна быть завершена еще до выбора подрядчика, а затем лишь частично доработана. Стандарты и объемы работ определяются в договоре, и подрядчик обязуется выполнять работы в соответствии с графиком, приведенным в ведомости объемов работ, поэтому выполнение работ в кратчайшие сроки в случае данного договорного типа, как правило, не является первоочередной задачей. Подрядчик выполняет работы, неся ответственность за соблюдение стандартов качества и инструкций инженера (1). Таким образом, распределение рисков по модели генерального подряда по английскому праву представляется сбалансированным: на подрядчике лежит только задача строительства без проектирования, за которое ответственен заказчик.

1 Klee L. Op. cit. P. 105.

1.2. Проформы строительных договоров

С выходом строительства на трансграничный уровень и развитием межнациональной договорной практики начинаются поиски оптимальной модели структурирования договорных связей между участниками строительных проектов. Например, основной целью отцов-основателей Международной федерации инженеров-консультантов FIDIC являлся перенос всех дополнительных функций по строительству объекта с заказчика на профессионалов, в том числе на инженерных консультантов, субподрядчиков, администраторов, архитекторов и др. В настоящий момент участники строительных отношений могут обратиться к ряду проформ строительных договоров, позволяющих переносить функцию строительства на подрядчика.

На основании Красной книги FIDIC ключевую роль в строительном проекте занимают заказчик, подрядчик и инженер. При этом подрядчик при передаче ему функции строительства напрямую зависит от инженера и должен по его требованию предоставлять подробную информацию о мерах и способах выполнения планируемых работ (1). Особенностью данной проформы является положение о том, что именно подрядчик должен подготовить и внедрить систему менеджмента для объекта, а любые требуемые для реализации проекта назначенные субподрядчики (nominated subcontractors) должны быть согласованы с инженером (2). Отметим, что спецификации и чертежи находятся на хранении у заказчика, а в случае непредоставления заказчиком подрядчику необходимой проектной документации и возникновения простоя подрядчик имеет право требования от заказчика компенсации своих расходов (3).

Аналогичная модель распределения функций представлена в проформах JCT Standard building contract (4), предусматривающих, что заказчик отвечает за проектирование (design), которое обычно предоставляется подрядчику архитектором или проектной группой, работающей от имени заказчика. Однако стандартные строительные контракты также содержат необязательное положение о «части, разработанной подрядчиком», если привлеченный подрядчик отвечает за проектирование определенных «частей» работ (5). В зависимости от типа используемого стандартного строительного контракта заказчику (через своих консультантов) необходимо предоставить чертежи и спецификации, графики работ или ведомости объемов работ для определения количества и качества работ на этапе тендера. Стандартные строительные контракты обычно администрируются либо архитектором, либо сметчиком, либо администратором контракта. Часто невозможно подготовить полную проектную информацию до начала работ на объекте, а многие детали проекта могут иметь сложный или инновационный характер и включать в себя запатентованные системы или компоненты, разработанные специалистами. В связи с этим в проформе предложено включать в контракты фигуру управляющего подрядчика (management contractor) с правом привлечения субподрядчиков (works contractors) для выполнения строительных работ. Подрядчики же несут прямую и договорную ответственность перед управляющим подрядчиком (management contractor).

1 FIDIC Conditions of Contract for Construction. For Building and Engineering Works Designed by the Employer, 2nd ed., 2017. P. 30–33.
2 FIDIC Conditions of Contract for Construction. P. 37–38.
3 FIDIC Conditions of Contract for Construction. P. 14.
4 JCT является ведущим в Великобритании производителем стандартных проформ договоров, которые работают по принципу адаптации установленных эталонных положений к широкому спектру строительных проектов. Как правило, к договорам JCT применяется право Великобритании. По сути, договоры JCT – это набор готовых договоров, которые может приобрести любой желающий заключить договор на строительство с другой стороной. Набор контрактов JCT – это стандартные формы строительных контрактов, которые стороны могут использовать для документирования своих строительных проектов.
5 Furst St., Ramsey V. Keating on Construction Contracts 10th ed. Sweet & Maxwell, 2022. P. 938.

В проформах NEC3 (1) также предусмотрена передача функции строительства заказчиком подрядчику. В отличие от JCT один и тот же базовый контракт используется как при возложении функции проектирования на подрядчика, так и при полном проектировании объекта заказчиком. Главными субъектами по NEC3 (clause 10) являются: заказчик, подрядчик, руководитель проекта, контролер. Согласно NEC3 заказчик одновременно и администрирует, и управляет контрактом. Кроме того, проформа предусматривает приблизительную смету и ведение счета, который обеспечивает обеим сторонам лучший мониторинг, прогнозирование и уверенность в результатах строительного проекта. Это позволяет избежать длительных переговоров для согласования окончательной сметы по строительному проекту (2). В соответствии с данной проформой к рискам заказчика после передачи функции строительства относится возмещение расходов, которые подлежат оплате и вызваны использованием или занятием объекта в ходе работ. Ключевой фигурой по проформе является руководитель проекта (project manager), действующий в качестве агента заказчика, который утверждает программу выполнения проекта.

В ряде проформ заказчикам рекомендуется использовать передачу функции строительства с сохранением за собой функций по проектированию лишь для реализации малых и средних проектов. Например, условия VOB/B (3) не позволяют без их существенной модификации курировать крупные и сложные работы, при которых на подрядчика ложится обязанность контролировать своих субподрядчиков и нести ответственность за проектирование (4).

1 NEC является подразделением компании Thomas Telford Ltd, коммерческого подразделения Института инженеров-строителей (ICE). В 1994 г. использование NEC было настоятельно рекомендовано в отчете Latham Report (Constructing the Team), который исследовал предполагаемые проблемы строительной отрасли, описывая ее как «неэффективную», «раздробленную» и «неспособную предоставлять услуги своим клиентам», предлагая более активное партнерство и командную работу.
2 Furst St., Ramsey V. Op. cit. P. 23–87.
3 Vergabe und Vertragsordnung für Bauleistungen или Procurement and Contracting Rules распространены в Германии и используются для заключения договоров строительного подряда, определяют общие положения о проведении государственных закупок (VOB/A), устанавливают общие условия строительного подряда (VOB/B), включают обширные общие технические спецификации для строительных работ (VOB/C).
4 Klee L. Op. cit. P. 612.

Кроме того, встречаются проформы, в соответствии с которыми заказчик передает полномочия по проектированию работ специальному субъекту (инженеру), одновременно оставаясь субъектом, ответственным за предоставление проектной документации подрядчику (1). Подобная модель разрабатывается специально для разновидности EPC-контрактов и представлена, например, в проформе ICC, по которой заказчик должен назначить физическое лицо, фирму или компанию для выполнения функций инженера, последний не имеет полномочий вносить какие-либо изменения в ход выполнения работ без одобрения заказчика, однако способствует созданию проектной документации (2).

Аналогичный процесс привлечения архитектора на стороне заказчика описан в проформе AIA Design-Bid-Build: заказчик привлекает архитектора, который готовит чертежи и проект для будущего объекта, а затем привлекает подрядчика для выполнения строительных работ (3).

1.3. Российское право

Конструкция генерального подряда издавна известна отечественному правопорядку: договор был помещен в ч. 1 т. Х Свода законов Российской империи. Хотя, как отмечал Д.И. Мейер, в действительности договор подряда встречался редко, и лица, нуждавшиеся в возведении дома, сами нанимали плотников для совершения работ, нужных при постройке дома по договору найма (4). Причинами закрепления договора генерального подряда в праве Российской империи послужили: обширность работ, необходимых для проведения в государстве, затруднительность заключения множества мелких договоров с отдельными лицами, выгодная стоимость достижения результатов через посредников по договору подряда (5).

1 Данная проформа представляет собой стандартный набор условий контрактов по инфраструктуре, совместно спонсируемых Ассоциацией консультантов и инженеров (ACE) и Ассоциацией подрядчиков гражданского строительства (CECA). Контракты ICC были опубликованы в 2011 г. вместо Условий контрактов ICE и имеют схожую структуру и подход к договорному процессу. Отдельные версии Условий контрактов ICC предназначены для различных типов контрактов, а Руководящие указания объясняют их применение с практической точки зрения.
2 Furst St., Ramsey V. Op. cit. 21–038.
3 Klee L. Op. cit. P. 603.
4 Мейер Д.И. Избранные труды: в 3 т. / отв. ред. д-р юрид. наук, проф. П.В. Крашенинников, д-р юрид. наук, проф. Д.Х. Валеев. М.: Статут, 2022. С. 671.
5 Там же. С. 672.

В современном российском праве по общему правилу также по умолчанию предусмотрено заключение генерального подряда в соответствии со ст. 706 ГК РФ, согласно которой, если из договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Неоднозначным является вопрос о субъекте, по умолчанию предоставляющем проектную документацию для возведения объекта строительства в российском праве. Функции строительства и проектирования описаны в различных параграфах гл. 37 ГК РФ: строительной функции посвящен § 3 гл. 37 ГК РФ, а проектирование описано в § 4 гл. 37 ГК РФ. При этом в соответствии с п. 2 ст. 743 ГК РФ сторону, предоставляющую проектную документацию, необходимо каждый раз определять в договоре строительного подряда. Таким образом, Гражданский кодекс не предусматривает диспозитивного распределения данной функции, оставляя решение этого вопроса на усмотрение сторон. В свою очередь, обращаясь к ГрК РФ, можно сделать вывод о том, что согласно ч. 4, 5 ст. 48 ГрК РФ для получения разрешения на строительство проектная документация должна быть представлена на экспертизу застройщиком. Положения ч. 4, 5 ст. 48 ГрК РФ допускают возможность подготовки проектной документации застройщиком при условии его членства в саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования (1).

1 Следует учитывать требование участия субъекта подготовки проектной документации в саморегулируемой организации, ведь далеко не каждый подрядчик-строитель имеет такую лицензию.

Так, ч. 5 ст. 48 ГрК РФ прямо закрепляет: лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, может являться застройщик или иное лицо. Одновременно в ч. 4 ст. 48 ГрК РФ говорится, что договоры по подготовке проектной документации заключаются с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором. Таким образом, Градостроительный кодекс предусматривает, что договоры по подготовке проектной документации заключаются либо с застройщиком, либо с лицом, действующим в качестве застройщика. Застройщик в ч. 16 ст. 1 ГрК РФ понимается как физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта (1). Указанное определение, представленное в ГрК РФ, позволяет сделать вывод, что статус заказчика в ГК РФ соответствует статусу застройщика в ГрК РФ, поскольку оба лица предоставляют собственный земельный участок для возведения объектов недвижимости. Принимая во внимание, что технический заказчик действует на стороне заказчика (о чем будет сказано далее), мы приходим к выводу о том, что обязанность предоставить проектную документацию согласно требованиям публичного права по умолчанию лежит на заказчике.

Часть 2. Договоры, опосредующие передачу функций проектирования и строительства

Договоры, опосредующие передачу функции строительства, с экономической и практической точек зрения возлагают на заказчика обязанность предоставления подрядчику проектной документации, а также право осуществлять особый контроль за процессом реализации объектов строительных проектов. Это договорный тип, позволяющий осуществить передачу функций строительства и проектирования объекта, тем самым перераспределяющий риски между заказчиком и подрядчиком.

Далее описан второй тип договоров, составляющий предмет нашего исследования: договоры, одновременно возлагающие на подрядчика и функцию строительства, и функцию составления проектной документации. Две эти функции по своей сути делают подрядчика лицом, полностью отвечающим за реализацию строительного проекта, концентрируя на нем все основные риски, в то время как за заказчиком остаются лишь передача участка под застройку и надлежащая оплата работ (2).

1 В поименованном узком перечне случаев, касающихся предоставления участка публично-правовым образованием, застройщик осуществляет строительство на участке иного правообладателя.
2 При этом следует помнить, что в договорах, построенных по данной модели, у заказчика остаются правомочия, связанные с контролем и надзором за ходом строительства и принятием решений, возникающих в ходе появления непредвиденных обстоятельств, угрожающих реализации проекта.

2.1. Англо-американское право

В правопорядках стран общего права получили распространение строительные договоры, построенные по модели проектирования и строительства (design & build) в качестве ключевых обязанностей подрядчика. На стадии заключения договора заказчик предоставляет подрядчику основные требования, касающиеся исполнения проекта (1). На основании этого подрядчик самостоятельно составляет проектную документацию и реализует последующее строительство объекта. Таким образом, риски, связанные с ошибками в проектировании, лежат на подрядчике. Данная ситуация отражается на цене договора, которая, как правило, значительно выше, чем в строительном подряде общего типа.

Разновидностью договоров проектирования и строительства являются пользующиеся популярностью в деловой практике EPCконтракты (2). В данной договорной модели основными обязанностями подрядчика являются проектирование, обеспечение снабжения материалами и услугами третьих лиц и строительство объекта. Подобные договоры зачастую называются строительством под ключ (turnkey) в том смысле, что заказчику остается лишь принять полностью готовый к эксплуатации объект, активно не участвуя в строительном процессе (3). В EPC-контрактах, как правило, основные риски лежат на подрядчике, включая риски, связанные с земельным участком, геологическими и гидрологическими условиями (4). EPC-контракты в англо-американском праве также зачастую формируются с включенным условием о твердой цене (lump sum) (5).

2.2. Проформы строительных договоров

Соединение функций строительства и проектирования на стороне подрядчика прослеживается в Серебряной книге FIDIC, в соответствии с положениями которой подрядчик обязуется тщательно изучить расчеты, предоставленные заказчиком, и выполнить проектирование работ в соответствии с требованиями заказчика: «подрядчик должен подготовить всю документацию, а также любые другие документы, необходимые для завершения и реализации проекта в ходе выполнения работ и для инструктирования персонала подрядчика» (Пер. авт.) (6).

1 Bailey J. Op. cit. P. 25.
2 От англ. engineering, procurement and construction.
3 Bailey J. Op. cit. P. 38.
4 Klee L. Op. cit. P. 173.
5 Ibid.
6 FIDIC. Conditions of Contract for EPC/TURNKEY PROJECTS. 2nd ed. 2017. Р. 32.

При этом заказчик не несет никакой ответственности перед подрядчиком за какие-либо ошибки и просчеты, неточности в проектной документации и не должен привлекаться к ответственности за неточное выполнение работ (1). Таким образом, любые ошибки, возникшие в соответствии с проектной документацией, лежат на подрядчике и компенсируются за его счет.

Аналогичную модель построения отношений между заказчиком и подрядчиком находим в Желтой книге FIDIC, в соответствии с которой подрядчик выполняет проектирование работ и несет ответственность за него (2). Кроме того, подрядчик разрабатывает и внедряет на объекте систему менеджмента (3), осуществляет изготовление, поставку, монтаж, испытание и ввод в эксплуатацию объектов, проводит необходимые испытания (4).

Формы EPC-контрактов содержатся в проформах IchemE (5), AIA design & build (6), где закрепляется, что функции проектирования и строительства работ переданы одному лицу – подрядчику. При составлении такого строительного проекта заказчик заключает единый договор (в случае использования проформы AIA design & build – А141) с проектировщиком-строителем, который обязан как спроектировать, так и построить объект. Единый источник ответственности за выполнение работ в лице подрядчика позволяет ускорить реализацию проекта (7).

Описанные проформы возлагают осуществление функций строительства и проектирования на подрядчика. Ответственность одного субъекта за данные функции позволяет ускорить реализацию строительного проекта, поскольку проектировщик-строитель может приступить к строительным работам на ранних этапах (земляные работы, фундамент или площадка), пока завершается разработка механических, электрических или отделочных конструкций. Подобная система распределения функций позволяет эффективно проводить работы на малых, средних и крупных проектах государственного и частного секторов. Тем не менее стоит отметить, что данная модель не является панацеей и не гарантирует отсутствие споров по поводу объема и стоимости работ. Таким образом, очень важно, чтобы именно заказчик как можно более четко сформулировал свои программные требования при заказе работ по строительному проекту.

1 FIDIC. Conditions of Contract for EPC/TURNKEY PROJECTS. 2nd ed. 2017. P. 33.
2 FIDIC. Conditions of Contract for Plant and Design-Build for Electrical & Mechanical Plant, and for Building and Engineering Works, Designed by the Contractor. 2nd ed. P. 30.
3 Ibid.
4 Ibid. P. 45.
5 IchemE применяются для возведения объектов технологической и заводской промышленности. См.: Klee L. Op. cit. P. 599.
6 Проформа AIA представляет собой более современную систему реализации проектов, позволяющую ускорить их выполнение, а также взять на себя ответственность за проектирование и строительство объекта из одного источника. При реализации проекта «дизайн-билдинг» заказчик заключает единый договор с компанией-застройщиком, которая обязуется как спроектировать, так и построить объект. См.: Klee L. Op. cit. P. 603.
7 Ibid.

2.3. Российское право

Как описывалось ранее, в российском праве функции строительства и проектирования реализуются посредством заключения договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. Первый из них урегулирован § 3 гл. 37 ГК РФ, а второй – § 4 той же главы. Из этого следует, что при конструировании по российскому праву договора, соединяющего в себе функции проектирования и строительства на стороне подрядчика, подобное соглашение будет подчиняться одновременно двум названным параграфам, каждому в своей части, а также общим положениям о подряде, отраженным в § 1 гл. 37 ГК РФ. При этом подобный договор не следует квалифицировать в качестве смешанного договора, поскольку оба рассматриваемых элемента имеют природу договора подряда, т.е. обязательства подрядчика достичь установленного результата. В свою очередь, в классическом смешанном договоре по смыслу п. 3 ст. 421 ГК РФ обязательства по предоставлению, возникающие из различных договорных моделей, урегулированных законом и иными правовыми актами, соединяются в единую каузальную связь. Аналогичного мнения по данному вопросу придерживается С.П. Жученко, указывающий, что «нет оснований также говорить о смешанном договоре при сочетании элементов различных видов договоров, принадлежащих к одному договорному типу. Например, договор, в силу которого должник обязуется выполнить как проектно-изыскательские (§ 4 гл. 37 ГК РФ), так и строительные работы (§ 3 гл. 37 ГК РФ), не становится от этого смешанным, поскольку все элементы являются договорами подрядного типа» (1).

1 Жученко С.П. Смешанные договоры в контексте европейской (континентальной) правовой традиции // Свобода договора: сборник статей / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2016. С. 159–194.

В силу принципа свободы договора контрагенты вправе структурировать договор строительного подряда по российскому праву по модели EPC-контракта. В этой связи многими отечественными авторами высказывается мнение, что EPC-контракт в российском праве является смешанным договором, объединяющим в себе элементы договоров строительного подряда, поставки и подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (1). Подобную квалификацию также проводит судебная практика (2). Тем не менее мы не можем согласиться с подобной квалификацией EPC-контракта.

Как было указано выше, договор, сочетающий в себе проектирование и строительство на стороне подрядчика, не является смешанным, поскольку обе ключевые обязанности имеют единую подрядную природу. Касательно вопроса применения к EPC-контрактам общих норм о купле-продаже (§ 1 гл. 30 ГК РФ) и норм о договоре поставки (§ 3 гл. 30 ГК РФ) нам их использование представляется излишним.

Во-первых, по общему правилу, т.е. при отсутствии соглашения об ином в договоре, подрядчик в силу ст. 704 ГК РФ выполняет работу из своих материалов и несет ответственность за их ненадлежащее качество или юридические обременения. Таким образом, в программу обязательств подрядчика по российскому праву по умолчанию заложена обязанность самому предоставлять материалы для выполнения работ, что исключает дополнительное выведение подобной обязанности из договора купли-продажи.

Во-вторых, в случаях использования подрядчиком материалов ненадлежащего качества, что отражается на общем результате работ, способы защиты заказчика в связи с дефектами материалов будут согласно п. 5 ст. 723 ГК РФ теми же самыми, что и в отношении товаров ненадлежащего качества для купли-продажи. При этом сроки обнаружения ненадлежащего качества для купли-продали (ст. 477 ГК РФ) и для строительного подряда (ст. 724, 756 ГК РФ) различаются. В последнем случае такой срок составляет пять лет, в то время как для купли-продажи – два года. В этой связи применение норм о купле-продаже и поставке к материалам, используемым подрядчиком, не даст значительных улучшений положения заказчика, а напротив, его ухудшит.

1 Полякова В.Э. EPC-контракт // СПС «КонсультантПлюс», 2023; Варавенко В.Е. Определение цены и порядка оплаты работ в ИПС-договоре: сравнение условий типового договора Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) и российского законодательства // Международное публичное и частное право. 2020. № 3. С. 20–24; Он же. Обязанность подрядчика по выполнению работ в ИПС-контракте: сравнение условий типового договора FIDIC для проектов ИПС / «под ключ» и российского законодательства // Международное публичное и частное право. 2019. № 3. С. 18–21.
2 Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2017 г. по делу № А33-7211/2016: «Как следует из материалов дела, между истцом (заказчиком) и ответчиком (исполнителем) заключен договор подряда от 02.02.2015 N 07/02-15 на проектирование, поставку материалов проведение строительно-монтажных работ. Указанный договор является смешанным договором, содержащим элементы договоров поставки и подряда, отношения по которым регулируются главами 30, 37 Гражданского кодекса Российской Федерации» (выделено нами. – З.Н., К.Е.).

Наконец, обязанность procurement в англо-американских EPC контрактах не тождественна простой обязанности поставить товар. Несмотря на обычный перевод термина procurement как «приобретение», «закупка», «поставка», «снабжение» в договорах строительного подряда, подчиненных общему праву, данный термин получает более широкий смысл, включая в себя не просто приобретение вещей, а полное материальное обеспечение проекта, в частности, получение надлежащих согласований с органами публичной власти, отбор и организацию группы консультантов и поставщиков, отбор и организацию строительной бригады, подготовку строительной площадки (1). Таким образом, сужение термина procurement исключительно до уровня его обыденного перевода, обозначающего приобретение благ, представляется нам ограниченным и не передающим всего смысла, который в него вкладывают англо-американские правопорядки.

1 Hughes W., Champion R., Murdoch J. Construction Contracts: Law and Management. 5th ed. Routledge, 2015. P. 100.

Часть 3. Договоры, опосредующие передачу отдельных правомочий заказчика

Следующей группой договоров являются соглашения, передающие властные правомочия заказчика в отношении подрядчика от первого к третьему лицу. Подобные правомочия касаются функций контроля и надзора за ходом выполнения работ, а также в некоторых случаях принятия управленческих решений, имеющих юридические последствия, в частности оценку степени выполненности работ или принятия решений о согласовании проведения дополнительных работ и дачу иных директивных указаний подрядчику. При этом данные договоры могут легко сочетаться с договорами двух предыдущих типов, поскольку касаются не узловых обязанностей, структурирующих основной договор, а его дополнительных «ответвлений» – правомочий заказчика, которые он может осуществить для достижения надлежащего результата и целей проекта.

3.1. Англо-американское право

В англо-американских правопорядках договоры, посредством которых указанные правомочия отделяются от фигуры заказчика, именуются договорами контрактного администрирования (contract administration). В подобных договорах заказчик самостоятельно или по согласованию с подрядчиком назначает лицо, которое наделяется определенными функциями по управлению строительным проектом (1). Администратор контрактов напрямую вступает в договорные отношения только с заказчиком и не связан договором с подрядчиком либо вступает в трехсторонний договор с подрядчиком и заказчиком (2).

Администратор контрактов может выступать в двух ролях: в качестве агента, действующего в интересах заказчика, и в качестве независимого и беспристрастного лица, действующего в интересах наилучшей реализации всего проекта (3). Действуя как агент заказчика, администратор контракта выполняет функции передачи указаний заказчика подрядчику, касающихся, в частности, проведения дополнительных работ, координации работы нескольких подрядчиков, контроля и надзора за выполнением работ подрядчиком (4). В качестве независимого лица администратор контракта действует, когда оценивает степень затраченных на выполнение работ усилий, а также фиксирует объем и качество выполнения работ (5).

1 В зависимости от специфики договора администратор контракта может именоваться «архитектор», «сертификат», «руководитель строительства», «представитель заказчика», «инженер», «представитель заказчика», «руководитель проекта», «суперинтендант», «геодезист» и т.д.
2 Например, в проформе ICC инженер может выступать третьим, независимым лицом, в строительном проекте и являться медиатором разрешения споров между подрядчиком и заказчиком. См. подробнее: Clause 19.1 ICC (Furst St., Ramsey V. Op. cit. P. 21–209). Также возможны конструкции, предусматривающие заключение трехсторонних договоров, в соответствии с которыми появляется самостоятельная фигура управляющего, который выступает самостоятельным участником отношений в рамках строительного проекта. См. подробнее: JCT Management building contract.
3 Hughes W., Champion R., Murdoch J. Op. cit. P. 283.
4 Bailey J. Op. cit. P. 302.
5 Ibid. P. 304.

Для реализации данных задач администратор действует независимо от обеих сторон, давая свою объективную оценку. Выступая в данной роли, администратор контракта также зачастую во внесудебном порядке разрешает споры, возникающие между заказчиком и подрядчиком (1).

Также различаются правовые последствия от действий администратора как агента и как независимого лица и требования к ним в зависимости от объема передаваемых полномочий. К стандартным полномочиям администратора относятся: выдача сертификатов по приемке работ, оценка стоимости строительного контракта, дача указаний подрядчику по выполнению работ иным способом, привлечение дополнительных субъектов для устранения недостатков работ, управление строительным проектом в целом, взаимодействие с консультантами и многое другое (2). В случае, когда контрактный управляющий действует без каких-либо полномочий, заказчик не будет связан обязательствами за его действия. В таких обстоятельствах третья сторона, понесшая убытки, может возложить на контрактного администратора персональную ответственность за причиненный ущерб в рамках судебного процесса (3). Стоит отметить, что в системе англо-американского права сложился ограничительный подход к оценке полномочий администратора: неизменно считается, что, за исключением весьма необычных обстоятельств, администратор не имеет права заключать прямой договор между заказчиком и субподрядчиком (4). Поэтому в случае, если администратор пообещал субподрядчику, что заказчик будет напрямую платить за выполненные работы, заказчик не будет связан такими заверениями. Аналогичного подхода придерживаются суды при решении дел, связанных с изменением существующего договора. Если администратор договора не действует в соответствии с условиями оговорки об изменениях такого договора, он не имеет права изменять то, что было изначально согласовано (5). Допускается делегирование администратором своих полномочий, например, сметчику в случае составления расчетов проектной документации, но при этом прямой договор между заказчиком и сметчиком может не возникнуть (6).

1 Bailey J. Op. cit. P. 306.
2 Ibid. P. 315.
3 Hughes W., Champion R., Murdoch J. Op. cit. P. 284.
4 Ibid.
5 Ibid.
6 Ibid. P. 286.

Описывая требования к администратору как к агенту и как к независимому лицу в зависимости от объема передаваемых ему полномочий, отметим, что к процедуре привлечения таких лиц к ответственности применяются различные правовые режимы, возникающие на основании различных договоров (1). Отсюда берут начало различные требования к степени добросовестности и беспристрастности администраторов. По английскому праву если администратор в строительном проекте выступает в качестве агента, то за свои ошибки, например, за неправильную передачу или непередачу воли заказчика подрядчику, он может отвечать только перед заказчиком в рамках агентских договорных отношений. Если же администратор действует как независимое лицо, то он может нести ответственность перед обеими сторонами: и перед заказчиком, и перед подрядчиком, поскольку, например, он может занижать или завышать стоимость оценки работ, следовательно, убытки с такого независимого лица может требовать как заказчик, так и подрядчик (2). Таким образом, рекомендуется, чтобы в структуре договорных отношений по строительному проекту администратор нес определенные конкретные обязанности по добросовестности и беспристрастности (3).

В качестве отдельной разновидности договора, передающего подобные управленческие функции, можно выделить EPCM-контракт. Несмотря на свою созвучность с представленным выше EPC-контрактом, данный договор имеет совершенно иную правовую природу. В англо-американских правопорядках подрядчик в EPCM-контрактах подготавливает проектную документацию, обеспечивает материальное снабжение строительного проекта, но на стадии самого строительства лишь предоставляет услуги по координации действий и надзору за подрядчиками, не вступая с ними в договорные отношения и не предоставляя личных гарантий достижения результата в сфере строительства (4).

3.2. Проформы строительных договоров

Администратора как агента можно включить в договор на основании Серебряной книги FIDIC (5). Заказчик назначает администратора, который, если не указано иное, будет считаться действующим от имени заказчика. В соответствии с данной проформой администратор может время от времени возлагать обязанности и делегировать полномочия помощникам, направив подрядчику уведомление с указанием помощника и возложенных на него обязанностей и делегированных полномочий, а также впоследствии отменять такое делегирование.

1 Hughes W., Champion R., Murdoch J. Op. cit. P. 297.
2 Bailey J. Op. cit. P. 326.
3 Ibid.
4 Klee L. Op. cit. P. 192–193.
5 FIDIC. Conditions of Contract for EPC/TURNKEY PROJECTS. 2nd ed. P. 15–16.

Роль администратора всецело зависит от объема полномочий, предусмотренных договором с заказчиком (1).

В ряде проформ администратора называют инженером (engineer). В Красной и Желтой книгах FIDIC также отдельно прописаны договорные связи, возникающие между заказчиком, подрядчиком и инженером. Инженер действует от имени заказчика и по общему правилу не может вносить изменения в проектную документацию. Однако подрядчик по Красной книге FIDIC одновременно зависит и от указаний заказчика, и от указаний инженера, предоставляя последнему копии документации, информируя о методах и материалах, используемых в ходе строительства, запрашивает о получении согласия на замену субподрядчиков (2). В соответствии с Желтой книгой FIDIC инженер также наделяется всеми полномочиями, необходимыми для реализации работ (3).

По проформам ICC на стороне заказчика может выступать инженер, риски за действия которого будет нести заказчик. При этом инженер имеет определенную свободу действий в отношении контроля за участком, на котором производятся работы (4). По проформам ICC инженер может выступать третьим, независимым лицом в строительном проекте и являться медиатором разрешения споров между подрядчиком и заказчиком (5).

Кроме того, возможны конструкции, предусматривающие заключение трехсторонних договоров, на основании которых появляется самостоятельная фигура управляющего, который выступает самостоятельным участником отношений в рамках строительного проекта (6). Фигура администратора встречается и в JCT Standard Building Contract, где четко прописано, что администратор контракта имеет право проверять все выполненные работы. Основная обязанность подрядчика при этом заключается в выполнении строительной функции в соответствии с проектной документацией. Администратор контролирует лишь фактическое соответствие проведенных работ документации, не предъявляя при этом собственных требований. В рамках проверки работ подрядчика контрактный управляющий наделяется значительными полномочиями, позволяющими ему проводить испытания любых материалов и отдавать распоряжения о том, чтобы работы, которые были скрыты другими работами, были открыты для осмотра.

1 FIDIC. Conditions of Contract for EPC/TURNKEY PROJECTS. 2nd ed. P. 16.
2 FIDIC Conditions of Contract for Construction. P. 22, 25.
3 FIDIC. Conditions of Contract for Plant and Design-Build for Electrical & Mechanical Plant, and for Building and Engineering Works, Designed by the Contractor. P. 19, 20–23.
4 Furst St., Ramsey V. Op. cit. P. 21–189.
5 Ibid. P. 21–209.
6 Например, в проформе JCT Management building contract.

Стоимость исправления и восстановления за все работы, в которых обнаружены дефекты, зависит от качества проверенных работ. Если дефекты не обнаружены, то подрядчику должны быть оплачены расходы на вскрытие и восстановление объекта, как если бы эти работы не были произведены. Если же в ходе осмотра обнаружены дефекты, то они должны быть устранены за счет подрядчика. Более того, после обнаружения дефектов у администратора появляется право требовать проведения дополнительных испытаний. При условии, что такие требования соответствуют Кодексу практики JCT (Annex 4 JCT SBC), расходы на них несет подрядчик независимо от того, были ли обнаружены новые дефекты. Администратор определяет уровень готовности работ и снабжает подрядчика всеми необходимыми чертежами (1).

С функциями администратора контрактов тесно пересекаются функции менеджера по строительству (construction manager). Данный субъект также часто именуется консультантом и выступает в роли специалиста в технических сферах, с которым заказчик заключает договор оказания услуг, одновременно вступая в прямые договорные связи со всеми подрядчиками, минуя генерального подрядчика. Функции администратора контрактов встречаются в проформе JCT CM, предполагающей, что лицо хотя и не связано напрямую с подрядчиками, тем не менее участвует в управлении проектом, зачастую выполняя функции сопровождения строительного проекта и контроля за ним.

Под руководством менеджера по строительству работы выполняются также по проформе AIA Construction Manager as Advisor (CMa) family C132, согласно которой в строительный проект в дополнение к заказчику, архитектору и подрядчику привлекается менеджер, который выступает в качестве независимого консультанта по вопросам управления строительством как на этапе проектирования, так и в ходе строительства (2). Считается, что такое распределение функций позволяет привлекать к проекту квалифицированного независимого специалиста, который в итоге повышает качество выполняемых работ и в перспективе снижает транзакционные издержки заказчика. Аналогичная модель предусматривается в проформах AIA Construction Manager as Constructor (CMc) family A133/A13, AIA Contract Administration & Project Management Forms.

1 Furst St., Ramsey V. Op. cit. P. 20–211.
2 Klee L. Op. cit. P. 603.

3.3. Российское право

В ст. 749 ГК РФ содержится указание на возможность привлечения заказчиком по договору оказания услуг инженера для осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком. В указанной статье также говорится, что функции такого инженера, связанные с последствиями его действий для подрядчика, определяются в договоре строительного подряда.

Данные нормы дают широкое пространство для толкования. Во-первых, сказано, что договор заказчика с инженером является договором услуг, по которому последний наделяется полномочиями контроля и надзора и принятия решений от имени заказчика. Таким образом, под определение подобного соглашения могут подходить как договор оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), предметом которого являются только фактические действия исполнителя (1), так и агентский договор (гл. 52 ГК РФ), построенный по модели поручения, в предмет которого входят и фактические, и юридические действия агента от имени принципала.

Во-вторых, второе предложение рассматриваемой статьи может быть истолковано как обязывающее заказчика указать в основном договоре строительного подряда функции инженера при заключении с ним отдельного договора (2). Это означает, что при включении данных функций в основной договор инженер сможет действовать как представитель заказчика без отдельной доверенности, поскольку в силу п. 4 ст. 185 ГК РФ подобные указания по своей силе будут приравниваться к доверенности и порождать отношения представительства.

1 В нашем случае – контроля и надзора за ходом работ.
2 Законодатель использовал здесь формулировку «в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера», а не формулировку «в договоре строительного подряда могут определяться функции такого инженера». В сравнении со вторым случаем в первом норма представляется как обязывающая заказчика включить указание о функциях инженера в основной договор. Иными словами, смысл нормы может быть истолкован следующим образом: в договоре строительного подряда должны быть определены функции инженера при заключении заказчиком с ним отдельного договора (выделено нами. – З.Н., К.Е.).

Наконец, рассматриваемая норма по своему буквальному значению не позволяет сконструировать статус инженера как независимого от сторон лица, поскольку содержит прямое указание законодателя на принятие инженером решений от имени заказчика, а не от собственного имени. Тем не менее в силу принципа свободы договора у контрагентов остается возможность заключения непоименованного договора с инженером, в котором последний будет иметь статус независимой фигуры.

Несмотря на столь прогрессивные нормы отечественного Гражданского кодекса, российская судебная практика пошла по наиболее простому пути, квалифицируя договор, заключаемый с инженером, как простой договор возмездного оказания услуг, урегулированный гл. 39 ГК РФ (1). Таким образом, с точки зрения судебной практики отношения представительства из договора с инженером по общему правилу не возникают. Так, в деле № А56-85976/2009 суд отказал в требовании подрядчика оплатить дополнительные работы, согласованные в момент их появления с организацией, осуществлявшей строительный надзор по договору с заказчиком, несмотря на то, что организация составила даже два акта, в которых подтвердила необходимость проведения дополнительных работ (2).

1 Постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2020 г. № 05АП692/2020 по делу № А59-3252/2019; Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2020 г. № 04АП-5487/2020 по делу № А10-1701/2020; Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 марта 2019 г. № Ф03-940/2019 по делу № А24-5377/2017; ФАС Центрального округа от 26 мая 2011 г. по делу № А68-5174/10; решение Арбитражного суда Мурманской области от 5 августа 2009 г. по делу № А42-1885/2009.
2 Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2010 г. по делу № А56-85976/2009: «Апелляционный суд отклоняет доводы ООО “Компьютеры Линтек” о том, что дополнительные работы согласованы. В материалы дела представлены акты от 02.10.2008 года, 25.09.2008 года, 10.10.2008 года, 15.10.2008 года составленные с ООО “ПроектСтройНадзор” без участия Комитета по образованию Санкт-Петербурга. Ссылка истца на то, что Комитет по образованию договором от 23.07.2008 года № 156 поручил ООО “ПроектСтройНадзор” осуществлять технический надзор за выполнением условий государственного контракта от 27.08.2008 года № 206 и тем самым доверил право увеличивать объемы работ при необходимости не находит своего подтверждения в условиях договора от 23.07.2008 года № 156. Такие полномочия не были переданы Комитетом по образованию ООО “ПроектСтройНадзор” и не было одобрения в соответствии со статьей 183 ГК РФ» (выделено нами. – З.Н., К.Е.).

При этом в некоторых случаях суды рассматривают полномочия инженера на осуществление действий по приемке как полномочия из обстановки (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ) (1). Следует отметить, что судебная практика также склонна рассматривать невозможность назначения независимо действующего лица в качестве инженера по смыслу ст. 749 ГК РФ, в частности, для целей приемки работ (2).

Также отдельного внимания заслуживает вопрос правовой квалификации EPCM-контрактов по российскому праву. В отличие от рассмотренных ранее EPC-контрактов EPCM-контракты являются подлинно смешанными договорами. В обязанности подрядчика в EPCM-контракте входит проектирование, урегулированное в Гражданском кодексе по модели подряда, материальное обеспечение строительной деятельности, наиболее близкое к положениям договора купли-продажи или поставки, а также выполнение услуг по координации и руководству подрядчиками от имени заказчика, что соответствует возмездному оказанию услуг или агентированию по модели поручения. Таким образом, на стороне подрядчика в данном договоре сосредоточены элементы совершенно разных и независимых договорных типов, что позволяет делать выводы об их смешанном характере. В этой связи следует согласиться с судебными актами, квалифицирующими EPCM-контракт как смешанный договор (3).

В отечественной доктрине в контексте анализа договорных связей, возникающих при передаче части своих полномочий заказчиком отдельным субъектам, поднимается проблема соотношения правовых статусов инженера по ГК РФ и технического заказчика по ГрК РФ4. В соответствии с п. 22 ст. 1 ГрК РФ под техническим заказчиком понимается юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, подготовке проектной документации, строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства, подготавливает здания к выполнению указанных видов работ, предоставляет лицам необходимые для выполнения указанных видов работ документы, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, и осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством. Сравнительный анализ данных положений показывает, что функции технического заказчика по ГрК РФ шире, чем у инженера по ГК РФ: технический заказчик может взаимодействовать с государственными органами, получать от них различные разрешения. Таким образом, роль технического заказчика сопоставима с моделью представительства в публичном праве. Однако природа договорных отношений между застройщиком и техническим заказчиком не может быть оценена однозначно. Так, договор может быть квалифицирован в качестве договора оказания услуг по модели отношений заказчика с инженером в соответствии со ст. 749 ГК РФ, что требует от составителя договора четко определить условия о том, когда услуга будет считаться оказанной. Одновременно договор с техническим заказчиком может быть построен по модели агентского договора: в таком случае технический заказчик выполняет юридические и фактические действия от имени и за счет заказчика.

1 Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2021 г. № 17АП-17000/2020-ГК по делу № А71-5428/2019.
2 Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14 июня 2005 г. по делу № А702976/6-2005.
3 Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2021 г. № 15АП-12727/2021 по делу № А53-28760/2020: «По своей природе договор “EP+Cm” является смешанным, который соединяет в себе условия договора подряда на работы по проектированию, условия договора поставки оборудования и услуги по управлению строительством» (выделено нами. – З.Н., К.Е.).
4 Подробнее: Чумаченко И.В. Договоры в области строительства // Правовые вопросы строительства. 2015. № 2.

Часть 4. Договоры, опосредующие передачу функции полной реализации строительного проекта

Настоящее исследование завершается рассмотрением договорного типа, опосредующего передачу функции полной реализации строительного проекта. Результатом реализации данного договорного типа является получение заказчиком, нуждающимся в результате, чистой гарантии в предоставлении готового объекта недвижимости. При этом на стороне заказчика отсутствуют какие-либо правомочия по контролю за объектом строительства и регулированию этапов процесса выполнения работ.

Как правило, данная модель реализации строительного проекта осуществляется посредством привлечения заказчиком-инвестором заказчика-застройщика, которому уплачиваются достаточные денежные средства за предоставление готового объекта к определенному сроку. Предварительно отметим, что договоры данного типа не могут сочетаться с договорами, опосредующими передачу отдельных правомочий заказчика, описанными в части 3 настоящей статьи, поскольку последние предполагают, что у заказчика имеются возможности участвовать в строительном процессе и своими действиями влиять на него. В свою очередь, в договорах, о которых речь пойдет далее, заказчик-инвестор никак не участвует в строительном процессе, а лишь по завершении работ получает готовый результат. В связи с этим у заказчика-инвестора также отсутствуют властные правомочия в отношении подрядчика, о которых говорилось выше, поэтому заключение им подобных договоров невозможно.

4.1. Англо-американское право

Существуют договорные конструкции, позволяющие заказчикам-инвесторам приобретать объект строительства до того, как он был построен на земле, которая может не принадлежать заказчику-инвестору на праве собственности. Как правило, такие договорные конструкции предусматривают условия о переходе права собственности на имущество, цену договора, сроки для реализации объекта, согласованные в спецификациях, и в теории описываются как гибридные контракты (hybrid contracts) или контракты на разработку и продажу (development and sale agreement) (1). При структурировании отношений между заказчиками-инвесторами и заказчиками-застройщиками на последних возлагается обязательство выполнить строительные работы или обеспечить контроль за их исполнением, а также гарантировать качество выполняемых работ.

Договор на разработку и продажу охватывает широкий спектр соглашений между застройщиками, владельцами земельных участков, инвесторами, подрядчиками. Зачастую такие договорные конструкции носят сложный характер и делятся на блоки по функциям предусмотренных в них работ. К разновидностям данного договорного типа в англо-американском праве относится соглашение о самостоятельной застройке (standalone development agreement), по которому владелец земельного участка заключает договор с девелопером на реализацию предмета застройки либо за счет девелопера, который выступает в роли инвестора, либо за счет владельца земли. Как правило, если застройщик финансирует проект за свой счет, то ему обычно предоставляется право долгосрочной аренды объекта или заключается соглашение о передаче застройщику доли в праве собственности на объект после завершения строительства (2).

1 Bailey J. Op. cit. 36.
2 Corbett K. Development Agreements. URL: https://harperjames.co.uk/article/developmentagreements/ (дата обращения: 06.09.2023).

Кроме того, к данному договорному типу относится соглашение о форвардном финансировании (forward funding agreement/development funding agreement). В этом случае заказчик-инвестор предоставляет финансирование для покрытия всех затрат на строительство по мере его осуществления. Заказчик-застройщик по такому соглашению может согласиться на меньшую прибыль за принятие на себя меньшего риска, чем если бы он разработал объект недвижимости на собственные средства, а затем продал готовый объект. Заказчик-инвестор в таком случае принимает на себя этот риск за меньшую цену, чем если бы он ждал, пока объект будет построен и сдан в эксплуатацию, прежде чем брать на себя обязательства по его покупке.

До начала строительных работ и проектирования также заключается договор форвардной покупки (forward purchase agreement). Это соглашение, по которому заказчик-застройщик обязуется продать готовый объект заказчику-инвестору, причем стороны заключают договор на ранней стадии проекта. Часто в роли заказчика-инвестора выступает институциональный инвестор, например пенсионный фонд, и в этом случае сделка обычно заключается одновременно с заключением предварительных договоров аренды между заказчиком-застройщиком и потенциальными арендаторами. В этом случае покупная цена выплачивается по завершении строительства, а иногда и до сдачи объекта в аренду, при этом застройщик сам финансирует расходы на строительство (за счет собственных средств или с использованием финансирования, которое будет погашено за счет выручки от продажи объекта) (1).

Реализация гибридных контрактов в сферах создания коммунальной, общественной, социальной инфраструктур между заказчиком-инвестором и заказчиком-застройщиком может осуществляться по моделям, распространенным в области государственно-частных партнерств и включающих в себя BOT (Build, Operate, Transfer), BOOT (Build, Own, Operate, Transfer), BTO (Build, Transfer, Operate), DBOOT (Design, Build, Own, Operate, Transfer), DBFO (Design, Build, Finance, Operate) и др.2 В данных моделях также прослеживается структура с инвестором, который платит деньги; заказчиком-застройщиком, который, получив денежные средства, возводит на земельном участке и по окончании строительства передает инвестору готовый объект; подрядчиком, который через прямой договор с заказчиком-застройщиком получает от последнего денежные средства и возводит объект. Например, в Великобритании в рамках программы Частной финансовой инициативы (Private Finance Initiative) осуществляется строительство больниц, образовательных учреждений путем объединения нескольких строительных проектов в один с компенсацией инвесторам затрат из средств национального бюджета. Аналогичный тип регулирования строительных проектов используется в США. Он предусматривается Федеральными правилами закупок (Federal Acquisition Regulation), согласно которым в качестве заказчика-инвестора выступает правительство Штата. Данная проформа по содержанию схожа с вышеописанной AIA, однако применяется к отношениям, осложненным публичным элементом, который выполняет роль заказчика-инвестора, при этом оставшаяся часть строительного проекта регулируется, следуя стандартным типам распределения полномочий между заказчиком, подрядчиком и другими субъектами (1).

1 Corbett K. Op. cit.
2 Сиваев С.Б., Маркварт Э. Государственнои муниципально-частное партнерство в России и за рубежом: учебное пособие. М.: Изд. дом «Дело» РАНХиГС, 2018. С. 74–77.

4.2. Российское право

В российском праве к типам договоров, опосредующих передачу функции полной реализации строительного проекта, в разное время судебной практикой и доктриной относились инвестиционный договор, договоры долевого участия в строительстве (2). Однако вопрос о том, как квалифицировать подобные договоры, на основании которых заказчик-инвестор вступает в договорные отношения с заказчиком-застройщиком по реализации строительного проекта по российскому праву, и какие правила к ним применять, по-прежнему остается открытым.

1 Klee L. Op. cit. P. 607.
2 Например, в Обзоре практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 4 декабря 2013 г. (ред. от 4 марта 2015 г.), устанавливалось, что «после закрепления изложенных выше требований к привлечению денежных средств граждан для строительства многоквартирных домов (иных объектов недвижимости), связанному с возникновением у них права собственности на жилые помещения в таких домах (объектах недвижимости), которые на момент привлечения денежных средств не введены в эксплуатацию в установленном порядке, а также введения запрета, предусмотренного частью 2.1 статьи 1 Федерального закона “Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости”, привлечение денежных средств граждан для строительства осуществляется посредством иных сделок, совершаемых без учета требований названного Федерального закона» (выделено нами. – З.Н., К.Е.).

В договоре с участием инвестора на него возлагается обязанность уплаты денежных средств, а на заказчика-застройщика – обязанность предоставить готовый объект к согласованному сроку. При этом отношения, возникающие из инвестиционного договора, регулируются согласно Федеральному закону от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

Долгое время к отношениям между инвестором и заказчиком-застройщиком по реализации строительных проектов применялись правила о договоре купли-продажи будущей вещи на основании постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем», при этом суды руководствовались следующим положением: «если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи» (1). На первый взгляд анализ отношений инвестора с заказчиком действительно показывает, что инвестиционный договор может быть квалифицирован в качестве договора купли-продажи будущей вещи, поскольку в то время, как инвестор обязуется финансировать строительный проект, заказчик-застройщик к определенному сроку обязуется передать инвестору в собственность вновь созданную недвижимую вещь.

Однако нам представляется правильной квалификация данного договора, заключаемого между заказчиком-инвестором и застройщиком, в качестве непоименованного договора. Подобная квалификация представляется верной по следующим причинам.

Во-первых, каузальная связь, возникающая в отношениях между инвестором и заказчиком-застройщиком, подразумевает заключение последним с подрядчиком договора для реализации функции строительства (2).

Во-вторых, инвестиционный договор может содержать требования по отношению к подрядчикам, которых может привлекать заказчик-застройщик. В таких случаях инвестор непосредственно вмешивается в будущие договорные отношения застройщика, в то время как при купле-продаже будущей вещи покупатель не вовлекается в процесс создания вещи.

1 Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем».

2 За исключением случаев, когда застройщик возводит объект своим силами.

Наконец, указание срока выполнения работ, а также особенности распределения рисков в виде недостижения результата позволяют квалифицировать инвестиционный договор на возведение строительного объекта в качестве непоименованного. Тем не менее представляется верным применять к данным договорам по аналогии правила о купле-продаже будущей вещи (п. 2 ст. 455 ГК РФ), в частности нормы о случайной гибели или повреждении вещи до момента перехода права собственности на объект (ст. 459 ГК РФ). В отличие от подрядных отношений, в которых заказчик в силу положений ст. 716, 750 ГК РФ вынужден принимать участие в принятии решений при возникновении непредвиденных обстоятельств, влияющих на ход выполнения работ, в данном договорном типе любое затрудняющее договор внешнее обстоятельство будет относиться к рискам заказчика-застройщика, с которыми ему придется справляться самостоятельно. Таким образом, указанные замечания следует учитывать при структурировании отношений между заказчиком-инвестором и заказчиком- застройщиком по данной договорной модели.

Заключение

На основании проведенного исследования подведем его итоги.

Научным сообществом по-прежнему не выработан единый подход к классификации договорных типов для договоров строительного подряда. В то время как четкое понимание договорных связей и субъектов, участвующих в отношениях, позволяет эффективно управлять строительными проектами любого масштаба, контролируя издержки сторон и нивелируя риски заказчиков.

Настоящее исследование является попыткой сведения известных международному и отечественному правопорядкам форм договоров в единую классификацию, образованную по функциональному критерию и включающую в себя договоры, опосредующие передачу функции строительства; договоры, опосредующие передачу функций проектирования и строительства; договоры, опосредующие передачу отдельных правомочий заказчика; договоры, опосредующие передачу функции полной реализации строительного проекта. Наличие подобного руководства представляется полезным как для сторон договора строительного подряда, находящихся в процессе выбора модели построения договорных отношений, так и для ученых-цивилистов, поскольку позволяет анализировать и сравнивать правовой статус отдельных участников договора строительного подряда, учитывая особенности взаимосвязей между ними.

Список литературы

Варавенко В.Е. Обязанность подрядчика по выполнению работ в ИПС-контракте: сравнение условий типового договора FIDIC для проектов ИПС / «под ключ» и российского законодательства // Международное публичное и частное право. 2019. № 3.
Варавенко В.Е. Определение цены и порядка оплаты работ в ИПСдоговоре: сравнение условий типового договора Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) и российского законодательства // Международное публичное и частное право. 2020. № 3.
Дождев Д.В. Римское частное право: учебник / под общ. ред. В.С. Нерсесянца. 3-е изд., испр. и доп. М.: Норма; ИНФРА-М, 2018.
Жученко С.П. Смешанные договоры в контексте европейской (континентальной) правовой традиции // Свобода договора: сборник статей / рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2016.
Мейер Д.И. Избранные труды: в 3 т. / отв. ред. д-р юрид. наук, проф. П.В. Крашенинников, д-р юрид. наук, проф. Д.Х. Валеев. М.: Статут, 2022.
Полякова В.Э. EPC-контракт // СПС «КонсультантПлюс», 2023.
Сиваев С.Б., Маркварт Э. Государственно и муниципально-частное партнерство в России и за рубежом: учебное пособие. М.: Изд. дом «Дело» РАНХиГС, 2018.
Чумаченко И.В. Договоры в области строительства // Правовые вопросы строительства. 2015. № 2.
Bailey J. Construction Law. Informa law. Oxon, 2011.
Corbett K. Development Agreements [Электронный ресурс]. URL: https://harperjames.co.uk/article/development-agreements/ (дата обращения: 14.07.2023).
FIDIC Conditions of Contract for Construction. For Building and Engineering Works Designed by the Employer. 2nd ed. 2017.
FIDIC. Conditions of Contract for EPC/TURNKEY PROJECTS. 2nd ed. 2017.
FIDIC. Conditions of Contract for Plant and Design-Build for Electrical & Mechanical Plant, and for Building and Engineering Works, Designed by the Contractor. 2nd ed. 2017.
Furst St., Ramsey V. Keating on Construction Contracts. 10th ed. Sweet & Maxwell, 2022.
Hughes W., Champion R., Murdoch J. Construction Contracts: Law and Management. 5th ed. Routledge, 2015.
Klee L. International Construction Contract Law. 2nd ed. John Wiley & Sons Ltd., 2016.